招标投标制度已在我国实施了40余年，“相伴而生、野蛮生长”的围标串标问题，已经成为经济社会生活中的一个“顽疾”。本文根据已有的研究成果和发展现状，对围标串标的表象及其深层次原因进行了梳理探析，从制度、社会和人性层面进行了检视和思考，总结了产生这个“顽疾”的六个主要原因，并提出了防治围标串标“顽疾”的六大法治路径。

一

认清围标串标的极大危害

我国试行招标投标始于20世纪80年代，国务院以文件形式明确了招标投标制度。1999年和2002年分别颁布的《招标投标法》和《政府采购法》，确立了我国招标投标法律制度的基本架构。历经40多年，我国招标投标工作的成效有目共睹。然而，由于种种原因，围标串标已成为招标投标领域的“顽疾”。

1.围标串标的一般概念

围标串标是指在招标投标过程中，通过投标人之间的攻守同盟或投标人与招标人（招标代理机构、评审专家）之间的暗中勾结，以排挤其他投标人使意向人中标，损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的非法行为。这是约定俗成的说法，但不是法律概念。《招标投标法》称其为串通投标，《招标投标法实施条例》第39条、40条、41条列举了属于和视为串通投标的17种情形；《政府采购法》称之为恶意串通，《政府采购法实施条例》第74条规定了属于恶意串通的7种情形。

2. 围标串标的主要危害

（1）破坏公平竞争的市场经济秩序。实行招标投标制度的目的是为了充分发挥市场配置资源的功能，通过公平合理竞争，使社会资源得到最优配置，并降低交易成本，达到经济效益和社会效益的双赢。但通过围标串标，扭曲了市场价格，排除或限制了市场竞争，实质剥夺了正常投标人的交易机会，不仅使招标投标制度“空转”，而且还让该制度为其非法行为进行合法化“背书”，严重破坏了市场经济秩序。

（2）破坏政府公信力和法治国家建设。从很多实际案例来看，围标串标或多或少与公权力的滥用或任性有关。串通投标犯罪常常是多种行为相交织，往往与贪污贿赂、工程安全事故、涉黑涉恶等犯罪相关联，社会影响恶劣，权钱交易、权色交易等已然成为其中的“潜规则”。这对政府公信力和法治国家建设的破坏是巨大的。

（3）败坏社会风气和诚信社会建设。违法企业通过围标串标得到非法利益而发展壮大，诚信企业因失去交易机会而生存艰难，就会出现跟风效仿，造成围标串标的潜规则大行其道，导致“劣币驱逐良币”，从而败坏社会风气，毒害诚信社会建设。

（4）损害多方主体利益。首先，直接损害招标人的利益。其次，变相剥夺了诚信企业的交易机会，损害了其他投标人的合法权益。最后，损害了国家利益和社会公共利益。

二

产生围标串标的主要原因

1. 法律顶层设计的缺陷

（1）法律体系不协调。《招标投标法》《政府采购法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《刑法》从行政、民事和刑事等方面对围标串标进行规制，法院还依据《侵权责任法》认定相关民事赔偿责任，但该体系存在以下问题。一是部门立法惯例造成的重复立法。国家发展改革委和财政部分别主导起草了《招标投标法》《政府采购法》，制度设计的部门特色鲜明；这两部法律割裂了我国货物、服务与工程招标采购大市场的完整性，设立了目标一致、规范相近、相互并行的两套运行体系，既增加了制度性交易成本，也给法律的适用带来了冲突与困惑。二是两部法律都偏重程序控制，试图以程序正义达到实质正义。从中央到地方的配套法规规章等，都层层加码，力图通过强化各环节的程序控制和外部监管达到预期目标，很多地方通过“认真”走招标程序、以形式合规来掩盖绩效不高的实质问题。三是与《刑法》衔接不畅。串通投标罪是1997年依据《反不正当竞争法》第15条设立的。《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》列举的情形，在主体上超出了投标人和招标人，在行为方式上远远超出了串通投标报价行为，由此带来了法律适用的争议和不统一。四是行政规章和地方规章不同程度地存在超出上位法、内容重叠交叉或相互冲突等缺陷。

（2）一些法律制度不完善。一是围标串标的法律概念不清晰。已废止的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》曾对串通招标投标有过定义，但《招标投标法》只是原则规定“投标人不得相互串通投标报价、投标人不得与招标人串通投标”，但这与《刑法》中串通投标罪认定的犯罪主体和客观要件不完全一致。因此，亟待从法律层面明确围标串标的概念。二是相关主体的权责不匹配。设立招标代理机构、评标委员会是为帮助招标人选择合适的中标人，招标人应对中标人具有最大选择权和决定权。现有制度不但未明确招标人的主体责任，还把临时性的评标委员会赋予了实质审查和确定中标的权力。《招标投标法实施条例》第4条和《政府采购法实施条例》第64条规定的相关监督制度层级复杂且重叠交叉或不一致，这些都有悖于权责一致的精神。三是具体规定不明确。对于围标串标，《政府采购法实施条例》第40条规定评审专家只有报告权和举报权，没有处理权。《招标投标法实施条例》第51条虽授予了评标委员会的否决权，但查证、认定等相关规定不明确，导致不少评标专家对发现的问题“多一事不如少一事”或“睁一只眼闭一只眼”。

2. 经济利益的驱使

从法学和经济学角度分析,围标串标是一种违法和寻租行为,其内在原因是非法利益驱动和市场经济制度的不完善，实质原因均是经济利益。

（1）谋取高额利润。如果有20%的利润，资本就会蠢蠢欲动；如果有50%的利润，资本就会冒险；如果有100%的利润，资本就敢于冒绞首的危险；如果有300%的利润，资本就敢于践踏人间一切的法律。建设工程项目的利润一般为10%~30%，有的高达50%以上。为此人们愿意花“大价钱”与人串通，有的甚至以此为业。巨额经济利益诱使投标人围标串标，丰厚的回报又为其再次围标串标提供了经济保障，促其“良性循环”。

（2）谋求额外利益。当公职人员的权力观有偏差、并能以极小的风险获得较大的利益时，就会通过暗中干预招标投标实现“权钱交易”。投标人通过向其他参与主体输送利益等方式，诱导招标人、代理机构和评审专家为其围标串标“开绿灯”，甚至将其他的参与主体拉拢进来共同参与围标串标，这就导致了招标人或招标代理机构的违规操作、评标专家的违规评审和监管人员的不作为等乱象丛生。

3. 人情关系的裹挟

（1）人情“绑架”。每个人都生活在家庭、同事、同乡、战友、校友等各种人际关系构筑的社会网络中，以此形成了人情社会。很多人最初就是碍于各种情面参与或放任围标串标行为的。如某国有企业董事长刘某明知其表弟的公司实力平平，但碍于亲情关系，多年来无视国家法律规定，为其表弟中标20多个该国企项目，涉案金额高达1.3亿元。

（2）公关“围猎”。公关“围猎”使市场竞争变成了人情、关系网和贿赂的恶性博弈。如广西某企业主刘某为“围猎”时任县委书记的张某，以同乡身份进行长线感情投资，通过照顾张母和送礼讨好张妻等方式，不断拉拢张某，多次通过他人或直接给予张某及其侄子钱款1500多万元；后通过张某以围标串标等方式中标10余个工程项目，总金额达1.6亿元。

4. 监督机制的失灵

（1）公权力的不当干预。围标串标往往与一些党政领导或部门主管滥用权力、违规干预相关联。这些当权者基于前文所述的经济利益或人情关系等原因，置党纪国法于不顾，违规插手项目招标投标，从源头上导致了招标投标制度在执行过程中被虚化和异化。

（2） 监督部门监管不力。招标投标领域的监督包括行政监督、监察监督、审计监督、司法监督、社会监督这五种形式。监管不力的主要原因：一是行政监督机制问题，行政监督体系的错综复杂导致了“都能管却都不管”的监管漏洞、“都能管又都去管”的监管交叉、“都能管却寄希望于别人管”的监管缺位和推诿扯皮等问题，部门之间没有形成监管合力，使监管效率和效果都大打折扣；二是监管执法不严格，监管人员因自身能力不足、或不恪尽职守、或迫于上级领导的压力、或碍于各种情面等原因，对围标串标问题执法不严、监督不力；在一些地方无投诉不监管成为常态；三是监督者违法，个别监督者利用监督权力谋取私利；四是审计监督易受不当干预，监督功能发挥受限。

5. 惩戒力度的不足

（1）行政、经济和刑事处罚偏轻。现行法律法规对围标串标的行政、经济处罚都偏轻，与可能从中获得的利益相比，这些处罚所能产生的震慑作用显得无足轻重。串通投标罪的最高刑罚是三年有期徒刑，实际判罚又比较宽松，大大降低了其威慑力。2015年至2019年7月串通投标罪的判决案例共1075个，被判处拘役的涉案人员占16%，一年以下有期徒刑的占34%，一年以上的占25%,共有68%的涉案人员被执行了缓刑。

（2）民事赔偿责任落实难。受损的投标人在提起民事赔偿诉讼时，面临举证难、遭受损失没有统一计算标准、证明标准较高、胜诉率很低以及即使胜诉所获赔偿也不高等问题，致使其对围标串标者提起民事赔偿诉讼的意愿不强、积极性不高，最终使这些规定不能很好落地。此外，担心因诉讼有可能被打击报复、遭受排挤或影响到自身声誉等心理，也是造成此类诉讼不多的重要原因。

6. 社会诚信建设的滞后

国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》指出，我国社会信用体系建设虽然取得一定进展，但与经济发展水平和社会发展阶段不匹配、不协调、不适应的矛盾仍然突出。目前全国信用体系建设推进缓慢，涵盖招标投标情况的信用评价指标和评价标准体系尚未建立，招标投标信用信息公开和共享范围有限，“一次失信，长期受限；一处被罚，处处受制”的奖惩联动机制尚未形成，标后履约信用信息欠缺等问题依然存在。

三

防治围标串标的法治路径

按照习近平总书记关于“法律是治国理政最大最重要的规矩”“社会主义市场经济是信用经济、法治经济”“公正是法治的生命线”等论断和系统论的思想，应从理论、制度和实践这三个层面防治围标串标问题。

1. 加强理论研究，引领制度创新

（1）开展法律体系顶层设计的优化研究。招标投标领域存在的“重复立法”问题，早已引起了学者的关注和研究。但从最近《政府采购法》再次征求修订意见、《招标投标法》正准备修订的信息来看，统一立法尚不可预期。在中国特色社会主义法律体系早已形成、中国特色社会主义发展也已进入新时代的今天，应当尽快将此列入议事日程。建议全国人大和司法部组织有关专家进行理论研究，打破部门立法的桎梏，站在全球和国家治理的高度对现有的法律体系进行系统梳理，优化我国法律体系的顶层设计，这既能充分体现我国现有法律体系的稳定性与变动性、阶段性与前瞻性相统一的特征，又能使招标投标领域的“重复立法”问题迎刃而解。

（2）开展法律制度和规制路径的研究。一是对围标串标行为的法律性质、基本概念等进行系统研究。围标串标行为以程序正义的表象掩盖了实质正义的内容、突显个人本位而忽略了社会本位,损害了社会公益和国家利益。因此，如何由实质正义的最终目标来找寻程序正义和实体正义的平衡点是重点研究方向。二是对围标串标的法律规制路径和串通投标罪的犯罪构成要件进行研究。目前学界对此存在很大争议，应进行重点研究。

2. 强化制度完善，推动实践规范

（1）完善现有招标投标法律制度。现有法律体系下，一是进一步明确围标串标的法律概念。二是确立招标人的主体责任，探索建立招标负责人终身负责制。三是加大围标串标行为人的法律责任，大幅度提高罚款数额，对单位和责任人实行双资格罚，并进一步完善宽免制度以提高发现率。四是改革行政监督制度。现行“九龙治水”的监管机制，早已不能适应当今社会的发展要求，建议建立由国家市场监督管理总局统一负责的招标投标市场监督管理体制。五是明确围标串标行为的查证、认定规定。六是清理现行规章、规范性文件，建立相互协调统一的法律制度体系。

（2）完善相关民事法律的适用规定。针对经济利益是围标串标的主要动因，要大幅度提高围标串标行为的违法成本。为此建议：一是在民事损害赔偿方面实行无过错损害赔偿原则，并建立给予受害人三倍赔偿的责任制度，以此来鼓励受害人提起诉讼。二是进一步明确损失的计算范围和标准。三是实行举证责任倒置规则。

（3）完善《刑法》的相关规定。为加大对围标串标的惩处力度，建议提高串通投标罪的法定刑期和罚金数额，将严重侵害招标投标市场秩序的行为主体（如招标代理人、评审专家）和方式纳入《刑法》规制范围，以消除法律适用的争议和不统一。

3. 注重实践操作，强化法的实施

“徒法不足以自行”，执法用法是法律得到有效实施的重要保证。应从以下四个方面强化执法用法成效。

（1）推动“阳光操作”。“阳光是最好的消毒剂。”一是要推广和完善电子招标投标模式。充分利用信息化技术的优势，提高信息透明度，促进各方的信息对称，做到操作留痕、可追溯，并可实现实时预警和实时防控违规操作，最大限度地做到“阳光交易”，并适时解决电子招标投标过程中发现的新问题。二是要实行重要信息公开披露制度。除了法律法规已经要求公开的信息外，应当参照法院公开裁判文书的做法，把资格审查和评审标准、评标委员会的评分或评审结果、建议中标人的理由等进行公开。通过最大限度地信息公开披露，发挥社会监督的重要作用。

（2）加强执法监督。一是运用大数据等手段加强监管。应大力推行“互联网+监管”新模式，通过大数据处理和分析，找出“中标专业户”与“陪标专业户”的背后交易“隐情”，建立招标投标全过程、动态、透明的监管机制，构建招标投标大数据智慧监管平台，增强监管的高效性和精准性。二是强化“双随机、一公开”监管模式，对围标串标行为主动出击。三是强化审计监督。广西移动原董事长吴某因与A公司串标谋利而落马，就是因审计而发现的典型案例。四是加大监察力度，进一步规范公权力的使用，减少公权力对招标投标的不当干预。

（3）强化司法惩处。一是加大案件侦查力度。公安机关应选择正确的侦查方法，包括案件线索发现、案情分析、侦查措施选择、证据链条完善等方面，从而更好地打击串通投标犯罪行为。可利用社会网络分析方法，寻找串通投标核心人员。二是加大审判惩处力度，充分发挥刑罚的内在刚性。三是加强司法监督。各级检察机关对公安机关和法院的依法履职情况应进行监督。

（4）构建社会协同的良好环境。一是提高全民道德和法治素养。法律约束人的行为，道德约束人的内心。习近平总书记强调：“法治和德治不可分离、不可偏废，国家治理需要法律和道德协同发力。”要在加强全民普法教育的基础上，重点加强青少年、大学生、领导干部等群体的法治教育；通过参加串通投标罪、有关职务犯罪等的公开庭审等方式，强化对招标投标参与人员的法治教育，提升其职业道德、诚信自律等意识。二是进一步推进诚信社会建设，健全严重违法失信行为信息记录，加快全国社会征信体系建设步伐。当前，围标串标的当事人普遍存在诚实信用意识不强的问题，这与我国全社会诚信教育薄弱、全民诚信意识不强、失信者没有得到应有惩处的大环境息息相关。应整合工商、税务、法院、检察、监察等多部门的信息，补齐标后履约信用信息，建立全国统一的招标投标信用信息共享平台。要充分发挥行贿犯罪档案查询的作用，真正形成“一次失信，长期受限；一处被罚，处处受制”的奖惩联动机制，让失信者得不偿失，大大提高围标串标的违法成本，从而抑制其围标串标意愿。三是进一步扎牢公权力的“笼子”，严厉打击招标投标领域的职务犯罪。通常一个人不会在监管严格的制度下，去屡次发生职务犯罪行为；也不可能在无任何利益可图的制度之中，去挖空心思寻找犯罪机会；即使是发生了招标投标职务犯罪，如果能够“亡羊补牢”完善相关预防措施，也不可能有人前赴后继去犯罪。四是推行刑事合规制建设。最好的社会政策才是最好的刑事政策。为开创社会治理新模式，打造更优营商环境，应及时总结经验，全面推行企业刑事合规制度。

四

结语

招标投标制度已在我国实施了40余年，“相伴而生、野蛮生长”的围标串标问题，已经成为经济社会生活中的一个“顽疾”，若不及时采取有效措施，就有发展成为“灰犀牛”的风险。既要直面问题本身“对症下药”，又要着眼社会全局“舒筋活络”，力求标本兼治。对于防治围标串标“顽疾”，我们既不能有“毕其功于一役”的预期，更不能有一蹴而就的幻想，但也不能灰心丧气或妄自菲薄，以至于袖手旁观或躺平等死。我们必须要有打“持久战”的心理准备，就像反腐倡廉斗争一样，防治围标串标“顽疾”永远在路上。我们必须尊重和遵循人类社会进步发展的历史规律和阶段特征，在习近平法治思想的引领下，坚持目标和问题导向，不断强化改革创新和脚踏实地，沿着“良法善治”的法治路径砥砺前行，早日迎来胜利的曙光。

作者：罗军民

作者单位：北京中森国际工程咨询有限责任公司

来源：《招标采购管理》2023年第4期