《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿中，继续将现行《政府采购法》第三十六条第一款第二项“出现影响采购公正的违法、违规行为”增加“纠正违法、违规行为后仍然影响采购公正的”作为前提条件。如何确定“影响采购公正”？本文从政府采购法律体系出发，分析条文的法律含义与关系，并运用实证分析法揭示该类条款在司法实务中的理解与适用情况，以期为该类问题的处理和法律条文的修订提供初步思路。

一

条款的由来和法律属性分析

(一)条款的由来与修订

《政府采购法》第三十六条第一款规定了在招标采购中应予废标的四种情形，其中第二项为“出现影响采购公正的违法、违规行为的”。对于竞争性谈判、单一来源、询价、竞争性磋商以及框架协议采购非招标采购方式的终止采购情形，与招标采购统一在该法第八章“法律责任”第七十三条规定，即有第七十一条、第七十二条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按照下列情况分别处理：（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同……《政府采购法实施条例》第七十一条则根据采购过程的不同阶段，对处理办法作了补充规定，并通过第二款的“其他违反《政府采购法》或者本条例规定的行为”的弹性规定，兜底政府采购当事人所有的违法行为。在部门规章层面，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第七十九规定，有第七十七条、第七十八条规定的违法行为之一，经改正后仍然影响或者可能影响中标结果的，依照《政府采购法实施条例》第七十一条规定处理。《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第十六条和第三十一条、第三十二条也从采购文件和采购过程、结果几个方面对质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果作出处理规定。 

在中国这样的成文法国家，法律、法规、规章等各种规范性文件是法律规范的主要渊源。对法律规范的解释论证离不开相应的规范性文件。从结构上看，《政府采购法》第三十六条位于第四章“政府采购程序”部分，第七十三条位于第八章“法律责任”部分，但两者在对待出现“影响采购公正的违法、违规行为”时，后者采用列举加影响或者可能影响结果的模式，并通过行政法规、规章等规范性文件予以进一步明确法律适用。从条文本身来看，前者只针对招标方式采购作出概括性规定，存在不够全面且易引起歧义的适用困境。因此，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《修订草案》）将后者影响结果的条件加入其中以避免理解上的分歧，同时为与《政府采购法实施条例》以及部门规章相统一，赋予“纠正”的纠错机制。

（二）条款的规范属性分析

法律规范的分类，从传统民法上分为任意性规范和强制性规范，从公法上分为强制规范、许可规范和授权规范。判断某一公法上的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定的依据应是该强制性规范的目的，只要法官在裁判文书中从强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等方面进行充分说理，就能在一定程度上形成共识，进而有效防止法官裁量权的滥用。此外，为将已经取得的共识和经验固定下来，无论在学理界还是实务界，《政府采购法》第三十六条具有强制性规范的属性已成为共识。

在行政法领域，行政行为被确认违法并不当然无效，如我国《行政诉讼法》第七十五条明确了行政行为无效须满足“重大且明显违法”的判断标准。在民商法领域，在《民法典》第一百五十三条规定了民事法律行为无效，即违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的民事法律行为，此处的强制性规定通常认为是效力性强制性规定。由于设定哪些情形属于无效对行政活动、民事活动以及社会秩序影响巨大，需要考虑多重因素，因违法、违规导致投标无效，意味着原本的中标、成交结果无效。因此，违法行为导致采购失败，对法秩序的破坏严重，不仅应让违法者承受公法上的责任，还应否定其实施的民事法律行为，对影响采购公正的行为达到改变采购结果的程度作出无效的否定性评价符合立法的宗旨和目的。

二

影响采购公正在司法实务中的适用解析

根据上述法律、法规以及规章涉及的内容，笔者通过中国裁判文书网，输入关键字“影响采购公正的违法、违规行为”共检索到法律文书69篇，其中民事案由6篇，行政案由63篇。通过整理，发现近年来对因违法、违规等影响采购公正行为导致中标、成交结果无效的主要有四种类型。

（一）因采购文件违法、违规，影响采购公正

【案例1】陕西某建设工程项目管理有限责任公司与忻城县财政局财政行政监督纠纷案

【法院观点】中级人民法院认为，根据招标文件和更改公告（二）的规定，服务实施方案分总分为40分，一档25.1~40分，二档15.1~25分，三档0.1~15分，能否提供现场踏勘证明复印件是影响评定“一档”与“二档”及得分分值的因素之一。2019年8月16日10时之后才获取招标文件的潜在投标人，由于缺少现场踏勘证明复印件，在服务实施方案分评定时会比2019年8月16日前获取招标文件的投标人更难评定为一档。综上，原告的千亿体育(中国)有限公司官网、招标文件中对于获取招标文件的时间、现场踏勘时间、服务实施方案分的评定标准等内容的规定，使2019年8月16日10时前后获取招标文件的潜在投标人得到不相同的待遇，违反了87号令第二十五条第一款规定，原告招标采购过程中存在影响采购公正的违法、违规行为。

【案例点评】94号令第三十一条规定：“投诉人对采购文件提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动……”采购公告、采购文件是政府采购活动中重要的法律文件，因采购文件内容违法违规导致中标无效、重新组织采购属于采购重大事故，必将对项目产生负面影响。司法实务中，发现采购文件违规设定资格条件，对样品的外观质量、材质和功能未作出具体规定，评审因素未细化量化，将特定业绩作为评审因素排斥供应商等，均会影响中标、成交结果或者实质上可能影响中标、成交结果。

(二)因评审委员会存在违法、违规，影响采购公正

【案例2】北京某科技发展有限公司等与财政部行政处理及行政复议纠纷案  

【法院观点】高级人民法院认为，被诉处理决定中，依据评审现场录音录像（评审专家发表“反正第一家第二家你就别认真查了，差不多就行了，只要是第四家就简单了”“人家要的是第四家”等意见），对于涉案项目采购过程中出现影响采购公正的违法、违规行为的认定，及责令华南理工大学废标之处理，系财政部基于其政府采购监管职责，在投诉事项审查过程中依职权所作认定及处理，与政府采购质疑与投诉程序系属不同程序范畴，该认定及处理并未对某科技公司合法权益产生不利影响。某科技公司以该认定及处理排除其质疑投诉程序中投诉事项须先行质疑规则之适用，并要求财政部依职权查处，已逸出质疑投诉程序之外，或将两种程序混为一谈，于法无据。

【案例点评】《政府采购法实施条例》第四十一条规定：“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审……”同时，违反87号令第六十二条第一款第三项也会因评审意见无效导致评标结果无效。常见的因评审意见无效导致采购结果无效的案例还有如在广东洛亚律师事务所、四川科通律师事务所与平武县财政局等行政撤销纠纷案中评审专家陈某应回避而未回避，导致评审小组的组成不符合《政府采购法》第三十八条（一）项关于人数的要求，故采购评审结果亦无效。根据94号令第三十二条之规定作出重新开展采购活动的处理决定于法有据。

（三）因供应商违法、违规，责令重新开展采购活动

【案例3】马鞍山市某环境卫生实业发展有限公司与马鞍山市雨山区财政局财政行政管理纠纷案 

【法院观点】中级人民法院认为，通过调取相关证据材料并依据《公司法》第二百一十六条规定及振华物业公司章程，可以发现当振华物业公司进行特别事项决议时，为民保洁有限公司作为拥有37.13%出资额的股东具有一票否决权，完全具备对股东会、股东大会的决议产生重大影响的条件，构成实质上的控股关系。本案中，针对某环境公司对振华公司和为民公司具有控股关系的投诉，雨山区财政局进行了相应的调查，认定振华公司与为民公司具有控股关系，并作出认定振华公司和为民公司参与的投标活动违法，责令招标人重新开展采购活动的处理决定，符合《政府采购供应商投诉处理办法》相关规定，依法应予支持。

【案例点评】公平竞争原则是政府采购的一项基本原则，《政府采购法实施条例》第十八条规定，单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商不得参加同一合同项下的政府采购活动，目的是防止供应商事先沟通、私下串通及围标等违反政府采购法律法规的情况。对供应商的违法、违规行为，我国《政府采购法》第七十七条第二款规定，对五项情形直接作出投标、中标、成交无效的认定，体现立法机关对违法行为的零容忍态度。如在江西九五商贸有限公司与绥阳县财政局撤销废标通知纠纷案中，根据投标文件异常一致以及七项产品报价存在规律性差异的事实，根据87号令第三十七条第四项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，视为投标人串通投标，其投标无效。

（四）因代理机构违法、违规，影响采购公正

【案例9】广西某节能环保科技有限责任公司、广西某贸易有限公司与广西壮族自治区荔浦市人民政府再审审查与审判监督行政纠纷案 

【法院观点】最高人民法院认为，根据《政府采购法》第三十六条第二款规定，在招标采购中，出现影响采购公正的违法、违规行为的，应予废标。广西德新工程管理咨询有限公司未及时告知投标人提交保证金银行账户无效，导致某贸易公司等未能成功交纳保证金，影响采购项目的公正进行。二审法院判决撤销原广西壮族自治区荔浦县人民政府作出的荔政复决字〔2018〕3号《行政复议决定书》，并恢复原广西壮族自治区荔浦县财政局作出的荔财采处2018〔1〕号《荔浦县政府采购投诉处理决定书》，并无不当，本院予以支持。再审申请人主张的再审事由不能成立，不应予以支持。

三

出现影响采购公正的违法、违规行为的处理规则

对影响采购结果的违法行为予以成交无效的法律裁决，有利于惩治违法，但出现“违法、违规行为”并非想当然可以得出中标成交无效或重新采购的结论。比如，评标委员会出现评审错误，依据《政府采购法》第三十六条的规定选择废标后重新招标，将让采购人、供应商等善意当事人为评标委员会的错误承担后果和责任。同时,对“影响采购公正”的违法行为也应区别对待，一概重新采购，不仅将降低采购效率，供应商报价等商业秘密外泄也容易导致恶性竞争，有违“三公”原则和政府采购各方当事人权益的保护。正如学者何海波所述“有一些法律要件本身是法律与事实的结合。例如，违法行为‘情节严重’，违法所得‘数额巨大’，违法后果‘损害公共利益’。当主管机关作出如此认定的时候，不仅在陈述一个事实，实际上也包含对隐含规范的认知”。

平衡行政执法成本和公民权益保护是行政法的永恒主题。通过上述法理分析和案例总结，笔者认为在政府采购活动中，除法律明文规定中标、成交无效的情形外，对确实存在的违法、违规的法律事实，可遵循以下处理步骤：第一，不影响采购结果的，仍然可以继续开展采购活动，并追究相应主体的法律责任，如在马鞍山市某环境卫生实业发展有限公司、马鞍山市花山区财政局财政行政管理(财政)案件中,采购人及代理机构发布变更公告的程序瑕疵行为，未对投标人投标文件的编制以及中标结果产生实际影响；第二，经纠正后不影响采购结果的，仍然可以继续开展采购活动，并追究相应主体的法律责任；第三，经纠正后仍然影响采购结果的，作出无效处理，如在中国科学院南京土壤研究所、河池市财政局财政行政管理(财政)二审案件中，财政部门在专家组对案涉项目招标文件、投标文件进行论证复核后或者纠正后，认为存在的问题仍然影响采购结果的,作出中标无效处理，并可责令采购人完善招标文件后依法依规重新开展采购活动；第四，是否影响采购结果尚不确定，但存在实质性影响的，如应当参加投标竞争的未能参加、评分标准明显偏向特定供应商的，应依法作出废标等处理。

作者：邬洪明

作单位：浙江泽大律师事务所

来源：《招标采购管理》2023年第3期