排斥潜在投标人的歧视性条款的转化处理
一
案例简介
某项目属性为政府采购项目。2021年8月，H市某单位委托Y招标代理公司就该单位“修理厂设备购置采购项目”进行公开招标。9月12日，在完成千亿体育(中国)有限公司官网发布、开标、评标等工作后，Y招标代理公司在得到采购人确认后，发布了中标公告。
9月19日，投标人M公司提出质疑，称招标文件第一章第五条第六款规定“投标人注册登记地不在H市的，则在H市应有工商注册登记的服务机构（提供服务机构证件复印件）和固定的专业维修人员（固定专业维修人员社保缴纳证明）”，该招标要求作为废标条款之一，具有明显的地域歧视和排挤其他地区投标方的嫌疑。当日，采购人和招标代理公司在答复质疑中认为，本项目采购内容涉及维修的专业设备，在维修、维护、培训方面均需要提供长期、优质的本地化服务，以确保服务的专业性和及时性，且需要设备供应商提供及时的上门调试服务和提供备件，因此投标人在本地有正式的售后服务机构的要求是合理合法的。
投标人M公司对该质疑答复不满，遂向上级部门提出投诉。
二
情况调查
本案例的焦点问题是，项目招标文件中要求投标人在当地有正式的售后服务机构是合理合法的要求，还是不正当的歧视性、排他性的要求。基于此，投诉处理部门调取了招标采购过程中的相关资料。调查发现，招标文件第一章第五条第六款规定是合格投标人的资格要求之一；招标文件第二章中规定，“如果投标实质上没有响应招标文件的要求，其投标将被拒绝，投标人不得通过修正或撤消不合要求的偏离或保留从而使其投标成为实质上响应的投标。如发现下列情况之一的，招标人有权拒绝其投标……不具备招标文件中规定的资格要求的”。
投诉处理部门对此进行了深入调查，依据《优化营商环境条例》第十三条“招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。政府有关部门应当加强招标投标和政府采购监管，依法纠正和查处违法违规行为”的规定，对投诉作出裁决：采购人要求投标人在本地有正式的售后服务机构与上述规定明显不符，属于不正当的歧视性、排他性的要求。
三
案例分析及建议
（一）问题分析
本案例反映了政府采购项目中采购人和招标代理公司在对投标人的服务机构和维修人员进行要求时，应注意不得含有倾向性或者排斥潜在投标人的内容，即招标文件不得含有倾向性或者排斥潜在投标人的内容。一旦出现影响采购公正的违法、违规行为，应及时予以废标。
货物采购项目往往同时涉及货物的培训使用及维修服务等问题，按照采购惯例，此类项目的招标文件可以要求供应商对所售商品的本地化售后服务作出承诺，要求其在限定时间内提供培训维修服务，以保证售后服务质量。但是，在案例所涉项目的千亿体育(中国)有限公司官网和招标文件中却作出了“投标人注册登记地不在H市的，则在H市应有工商注册登记的服务机构”的规定，这就导致在招标之前没有在H市工商局注册的供应商都不能参加此次招标。然而，经工商注册的办事机构并非是提供有效售后服务的必要条件，采购人和招标代理公司制订的招标文件要求售后服务机构为在本地进行过注册登记的机构，实际上属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
（二）处理情况
最后，投诉处理部门对投诉作出了如下裁决：本项目违反了《优化营商环境条例》第十三条，《政府采购法》第二十二条、第三十六条、第七十七条，以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十五条“招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策，或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。有前款规定情形，影响潜在投标人资格预审结果的，采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标”的规定，决定对本项目予以废标，责令采购人重新开展采购活动。
（三）相关建议
采购人想要组织开展好货物采购项目，尤其是该项目同时涉及货物的培训使用及维修服务等问题，在招标文件中对投标人提出在限定时间内提供培训维修服务的明确要求，以保证售后服务质量，是没有问题的，也是可以理解的，但是绝不能与法律法规相违背，将提供本地化售后服务作为资格要求中的废标条款。在具体操作时，可以进行合理地转化处理。如在招标文件的商务条款中，将提供本地化售后服务作为加分项（比如设置2分左右的分值），以引起投标单位的足够重视，努力通过各种方法解决此类问题，推动政府采购项目规范有序开展。
作者及作者单位：林启惠，北京市朝阳区职工大学；杨勇，海军装备部装备招标中心
来源：《招标采购管理》2023年第3期
